Freddy Ordóñez Gómez*

Tal como se señaló días atrás Ámbito Jurídico, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-054 de 2023 determinó que los artículos 6° y 151 de la Ley 2200 de 2022 generaban una afectación directa intensa sobre los pueblos indígenas, por lo tanto, declaró su inexequibilidad por violación al derecho a la consulta previa por la falta de la misma en trámite legislativo. Frente a la demanda de inconstitucionalidad que cursaba en la Corte Constitucional que generó la providencia, ya nos habíamos referido anteriormente. Una vez conocido el sentido del fallo creemos que éste tiene una gran importancia para la materialización de los derechos de los pueblos indígenas amazónicos.

La acción fue presentada por integrantes de la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas Amazónicos, OPIAC, y de la Fundación Gaia Amazonas, e indicaban que se vulneraban los artículos 1°, 7°, 40 y 330 de la Carta y el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, al establecerse en el articulado demandado que el Gobernador ejercía la administración de las áreas no municipalizadas (ANM) hasta que se surtiera el proceso de municipalización o de transformación en otra entidad territorial; y con la estipulación de un término máximo de seis meses para celebrar la consulta previa para la creación de municipios en ANM sin el lleno de requisitos legales mediante ordenanza de la Asamblea Departamental o decreto presidencial.

La mayoría de las intervenciones ciudadanas (dentro de las que se encuentra la de ILSA), así como la Procuraduría General de la Nación, solicitaron la inexequibilidad del articulado demandado. Para la Corte Constitucional el problema jurídico se centraba en saber si las normas bajo análisis desconocen los mandatos constitucionales y el Convenio 169 de la OIT por omitir la realización de la consulta previa, libre e informada de las comunidades indígenas como requisito para su trámite legislativo, cuando ello compromete la autonomía territorial, la libre determinación y la diversidad étnica y cultura de la Nación.

De los elementos planteados por el alto tribunal en su análisis se destacan: en primer lugar, el avance en la construcción discursiva, de dogmática constitucional y del precedente sobre afectación directa a grupos étnicos. La sentencia va más allá de lo establecido en el fallo SU-123 de 2018 frente a tipos de participación y grados de afectación. Si bien se mantiene la idea de la participación de los pueblos de cara al principio de proporcionalidad y no a los principios de efectividad progresiva y no regresividad de los derechos humanos, tal como la doctrina internacional autorizada lo ha sugerido, en la sentencia C-054 de 2023 se retoman los elementos expuestos en la providencia SU-121 de 2022 sobre los criterios sustantivos y adjetivos para la calificación de las afectaciones cuando un pueblo étnico ocupa un territorio con intensidad, permanencia y exclusividad. Advirtiéndose que el alto tribunal debe profundizar aún más en la dogmática constitucional sobre afectación directa, pues se corre el riesgo de lecturas restringidas y limitadas sobre los elementos de intensidad, permanencia y exclusividad, y en general sobre el derecho a la participación y la consulta a los pueblos cuando se está ante el territorio amplio.

En segundo lugar, la providencia avanza en el ordenamiento territorial multicultural y en lo que Guio y Rodríguez han definido como la incorporación del pluralismo político-administrativo en la estructura orgánica de la nación con la Constitución de 1991. En este sentido, la sentencia aborda la autonomía territorial, tema que ha sido desarrollado recientemente en interesantes tesis de posgrado, indicando que “el legislador no puede establecer normas que socaven la capacidad de las unidades territoriales para determinar su administración, organización y funciones o menguar el poder de decisión o las competencias asignadas a las autoridades locales”, lo que en este caso ocurre con los territorios y autoridades indígenas de las áreas no municipalizadas de la Amazonia oriental.

En materia de la constitución de municipios el fallo recuerda que la configuración de municipalidades en áreas indígenas por decisiones de autoridades administrativas dificulta la aplicación de normas sobre protección de territorios indígenas y da origen a una jurisdicción distinta que erosiona la soberanía de los pueblos y esto último deriva en fricciones entre las autoridades étnicas y las foráneas. Afirma el alto tribunal que “al no existir ley orgánica consultada sobre las ETIs, la municipalización no puede convertirse en regla ni imponerse”, y enfatiza que, ante la presencia significativa de territorios indígenas en las áreas no municipalizadas “resulte necesario su conformación como entidades territoriales indígenas, como figura de ordenación territorial establecida por la Constitución y en garantía del autogobierno e instituciones propias, y la diversidad cultural”.

En este orden, el alto tribunal reconoce la importancia del Decreto 1953 de 2014 y de la implementación del Decreto Ley 632 de 2018 y advierte que la ausencia de legislación orgánica de ordenamiento territorial sobre ETI no puede ser una excusa para desconocer el artículo 329 y el régimen transitorio (artículo 56) de la Constitución que ha permitido la puesta en funcionamiento de territorios indígenas. Así mismo, indica que las normas demandadas son un retroceso frente al avance existente y exponen a los territorios indígenas que se encuentran en proceso de constitución como entidades territoriales indígenas bajo el Decreto Ley 632, recordando que “recae sobre el Estado el compromiso constitucional de conformar las entidades territoriales indígenas y garantizar las condiciones sociales, económicas, políticas, jurídicas y culturales para que los pueblos étnicos puedan ejercer el poder público y la función administrativa en sus territorios”. Frente a esto último, la sentencia exhorta al Gobierno y al Congreso a que “en el menor tiempo posible, en orden a sus competencias, impulsen, tramiten y expidan la ley orgánica para la conformación de las entidades territoriales indígenas, en los términos de la Constitución, la cual debe ser previamente consultada”.

Finalmente, la Corte encontró razones poderosas para concluir que los artículos demandados, a pesar de su generalidad, presentan una afectación directa intensa, por lo que debía garantizarse en el trámite legislativo la consulta previa y obtenerse el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos, la afectación estaba “representada en el alto impacto de las medidas legislativas sobre las comunidades indígenas, que involucra la restricción y eventual anulación de la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas, con graves implicaciones sobre su identidad cultural, que termina por incidir en la supervivencia de los mismos”, razón por la cual, como se indicó inicialmente, los artículos fueron declarados inexequibles.

La sentencia C-054 de 2023, se suma a otras providencias recientemente expedidas que abordan los derechos étnicos y territoriales de los pueblos indígenas amazónicos como son los fallos T-072 de 2021 y C-047 de 2022, avanzando en materia de construcción conceptual y doctrina constitucional sobre afectación directa y con relación al ordenamiento territorial multicultural. Esperamos que también el avance para materializar la Carta Política de 1991 se dé en el Congreso y en el Gobierno Nacional.