La modernidad de base europea se fundó en el planteamiento de que el Derecho monopolizado por el Estado sería capaz de generar un nuevo orden, que transformara las relaciones sociales provenientes del feudalismo. Sería así como distintos gobernantes utilizaron herramientas jurídicas para, entre otros, privatizar las tierras comunales fuertemente arraigadas; perseguir la mendicidad para facilitar la incorporación obrera a los mercados de trabajo, prohibir los duelos de honor considerándolos delitos o hacer imposible el mantenimiento de las corporaciones colectivas que permitió parcialmente la generación de individuos antes que colectividades a las que pertenecían. Retomando a Hayek, el derecho moderno se concibió como un mecanismo que desde arriba expresaba el racionalismo constructivista. Normas racionales serán capaces de transformar normas sociales basadas en la tradición y/o la cultura.

Esta parte del proyecto de la modernidad se cumplió parcialmente y podemos decir que somos herederos de unos nuevos referentes. Hoy parece legal y socialmente aceptado que somos ante todo individuos y no parte de corporaciones gremiales; la idea de la propiedad privada se considera como un derecho constitucional; el trabajo asalariado se asume como un derecho y un deber, etc. Lo que generalmente no se dice sobre el impacto de la legalidad en las relaciones sociales es que el mismo toma mucho tiempo (según algunos más de un siglo), en algunos casos ha sido y es violento, nunca es completo y precisa de un aparato estatal muy bien organizado y compenetrado con los sentidos de la normativa formal, etc.

Lo que está en el fondo de la cuestión aquí planteada es la relación entre las normas formales, producidas por el Estado y aprendidas por los abogados, y las normas informales, generadas espontáneamente y aprendidas de manera extendida por todos los actores de la sociedad. En toda sociedad formalmente moderna, las reglas proferidas por el Estado conviven con reglas sociales, que en algunos casos las complementan y en otros las cuestionan. Ese bache entre estos tipos de normas es el que explica parcialmente los niveles de ilegalidad o de no acatamiento de la normativa estatal, el cual es común con diversas intensidades en muchos Estados. La vieja diferenciación clásica entre el Derecho en los libros y el derecho en la acción puede entenderse a partir del anterior marco.

Para el caso colombiano, el bache entre las reglas formales y las informales es de los más grandes. Esto se da por el excesivo uso del derecho del Estado para responder a innumerables demandas sociales que se tramitan más simbólica que realmente y que no siempre tienen los recursos económicos e institucionales para aplicarse. Con todo, ese bache igualmente tiene que ver con el desconocimiento o despreocupación en torno de las normas informales que “general” o “ localmente” existen en el país.

Un ejemplo de lo anterior tiene que ver con la reciente reforma al equilibrio de poderes. La regla formal nos dice que la selección de los futuros magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se hará por la respectiva corporación, previa audiencia pública, de lista de 10 elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial. La regla informal diría algo así: “podrá ser magistrado de alta corte quien habiéndose inscrito a la convocatoria pública, cumpliendo con los requisitos formales, sea parte de las redes de lealtad de ciertas universidades, regiones del país, clubes, partidos políticos, niveles de la judicatura, magistrado o exmagistrado de alta corte. Abstenerse los que no formen parte de estos grupos”.

En efecto, una de las reglas informales que afecta temas como el anterior, pero de forma estructural al Estado de derecho, son las redes de compadrazgo o lealtad, comúnmente llamadas “roscas”. Estas son espacios de interacción reglados por la confianza, la ayuda mutua en un sentido amplio y el reconocimiento de jerarquías generalmente personales. Las mismas son “naturales” en la vida social, pero cuando el Estado es débil y la desconfianza entre los individuos generalizada, las roscas remplazan al Estado y buscan imponerse de una u otra forma sobre él y su legalidad. Por tanto, se reconocerán derechos legales o ilegales al miembro de la red de lealtad mientras a los demás no. Como puede verse, seguimos atrapados en un colectivismo informal a pesar de la meritocracia individual formal que nos anuncia el Derecho.