Recientemente, el exvicepresidente y excandidato presidencial Germán Vargas Lleras, en una columna titulada País ingobernable, indicó que para resolver los abusos de las comunidades que “se desplazan de proyecto en proyecto a lo largo de la geografía nacional en busca de lucro” exigiendo consultas previas, Cambio Radical presentará un proyecto de ley que se orientaría a regular integralmente la materia. Sobre la visión de Vargas Lleras de los derechos de las comunidades étnicas que son retomados en su columna hemos escrito anteriormente.    

Ahora bien, en materia del derecho a la consulta previa un tema que genera debate es el proceso de solicitud y expedición de licencias ambientales y la determinación de la afectación directa a una comunidad étnica por el proyecto, obra o actividad para el cual se pide autorización. La discusión ha llegado hasta la Corte Constitucional y en ella están inmersos empresarios, comunidades, políticos y autoridades.

Quienes están interesados en obtener una licencia ambiental deben tener en cuenta la presencia o no de territorios y comunidades étnicas y la afectación a estos por el proyecto a adelantar, para lo cual anexan la certificación que expide la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Ésta se elabora a partir de un cruce de información entre brs de datos de resguardos y títulos colectivos de tierras y las coordenadas del área de influencia directa del proyecto, así como, de ser necesario, con los resultados de una visita de verificación en campo. La tendencia ha sido considerar que la certificación expedida es suficiente para establecer la afectación directa o no a las comunidades étnicas y sus territorios, y con eso dar por cumplido el requisito.

En la Sentencia SU-217 del 2017 la Sala Plena de la Corte Constitucional ratificó que la certificación es un instrumento técnico que ayuda a establecer, pero no determina, la afectación directa y, por tanto, tampoco determina cuándo debe hacerse la consulta, ya que el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169 de la OIT y a la jurisprudencia emitida por la misma Corte. Este análisis implica considerar la posible incidencia del proyecto en los derechos de las comunidades y debe tener presente que el territorio no se limita a las tierras adjudicadas a estas, ya que fundamentalmente el territorio es un concepto cultural. Contrario a lo que plantea Vargas Lleras, la ‘exigencia’ de consultas previas no es la regla general, sino la excepción: De 1.746 licencias ambientales expedidas entre 1993 y 2012, solamente en 55 se celebraron procesos de consulta previa.

Entre los empresarios y la misma Dirección de Consulta Previa ha predominado el entendimiento de la certificación de no presencia de comunidades como no afectación, lo que ha llevado a que se presenten muchos casos en los que lo certificado no corresponde con la realidad.

Por ejemplo, en la expedición de la licencia ambiental del Puerto Multipropósito de Brisa S. A., el Ministerio del Interior certificó en nueve oportunidades la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto. La Corte Constitucional amparó el derecho a la consulta previa de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa en acción de tutela interpuesta por el ILSA como apoderado de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada.

En el 2012, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales expidió la Resolución 0032, por medio de la cual otorgó licencia para la construcción de un terminal portuario especializado de gran calado (el proyecto conocido en los medios como Puerto Antioquia), a pesar de que el Incoder -como se lee en la misma licencia- certificó que el área de interés se cruzaba o traslapaba con territorios legalmente titulados a comunidades étnicas. La licencia fue modificada en el 2016 mediante Resolución 0078, y nuevamente se desconoció la presencia de grupos étnicos y su afectación directa por Puerto Antioquia.

Paradójicamente, en este caso, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que ha negado mediante sus certificaciones la existencia y afectación del consejo comunitario por el proyecto sí estaba dispuesta a participar y a firmar un acuerdo de concertación entre la empresa Puerto Bahía Colombia de Urabá y los representantes del Consejo Comunitario de Puerto Girón el pasado 14 de junio de 2018. Afortunadamente, la comunidad tiene claros sus derechos y no firmó el acuerdo.

El debate sobre afectación directa y derecho a la consulta previa continuará, especialmente a partir del anunciado proyecto de ley, y tendrá como principal escenario el que ha tenido hasta ahora: la Corte Constitucional.

El respeto y garantía de los derechos es precisamente lo que permite la gobernabilidad de un país, ya que #SeConsultaParaVivir.