El feminismo ha sido fundamental para la construcción de una jurisprudencia transformadora y de protección de los derechos de las mujeres en Colombia. Gracias al activismo feminista, se han logrado, entre otros reconocimientos, la despenalización del aborto por parte de la Corte Constitucional, siempre y cuando la interrupción voluntaria se realice hasta la semana 24 de gestación (Sentencia C-055 de 2022), así como la posibilidad de acceder a este derecho sin consecuencias de criminalización, en cualquier tiempo de la gestación, ante la presencia de las tres circunstancias invocadas en la sentencia C-355 de 2006: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida; o, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Estos precedentes solamente fueron posibles en el marco constitucional de 1991, su bloque de constitucionalidad y la férrea movilización de las mujeres feministas. Sin lentes de perspectiva de género y de interseccionalidad, sin el estudio y reconocimiento sistemático del marco convencional y de todas las obligaciones del Estado colombiano, en materia de derechos de las niñas y las mujeres, y sin una formación judicial y administrativa en asuntos de género, el avance en tamaño derecho habría sido imposible. Este logro se debe a una lectura en clave de dignidad, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la salud, igualdad, libertad de conciencia y derechos reproductivos y sexuales. Toda una apuesta del siglo XXI en materia de justicia constitucional feminista conseguida con amplia dificultad, en tanto este derecho genera muchas tensiones en el mundo religioso y patriarcal que cunde en la administración de justicia.

De hecho, la sentencia C-055 de 2022 ha estado sometida a innumerables solicitudes de nulidad, que no han prosperado, entre otras razones, por la falta de carga argumentativa, según la Corte Constitucional, pero de manera especial, por la reiteración de la cosa juzgada constitucional de tamaño precedente del constitucionalismo feminista en Colombia. Sin embargo, algunos fallos de tutela de la Corte Constitucional denotan las tensiones internas sobre el tema y la evidente presión que ejercen los grupos conservadores, no solo en Colombia, por cierto.

Por su parte, la rama ejecutiva de Colombia también ha estado a tono con la ciencia y estos precedentes de la Corte Constitucional. Así, en la Resolución 051 de 2023 del Ministerio de Salud y de la Protección Social se reiteró en sus consideraciones la existencia del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, tal como lo había señalado la sentencia C-355 de 2006, y la despenalización de las tres circunstancias ya descritas. La Resolución 051 unificó todos los estándares constitucionales y el componente técnico para la realización del procedimiento del aborto en las mejores condiciones. Sin embargo, contra esta Resolución también existe una batalla jurídica. De hecho, por ser un acto administrativo, ha sido demandada ante el Consejo de Estado, que negó “una medida cautelar de urgencia” de suspensión, pero el proceso continúa.

A su vez, la rama legislativa, aunque conminada a revisar el tipo penal con los estándares señalados por la Corte Constitucional, ha evitado ejercer su función de desarrollo legislativo del derecho al aborto hasta el momento, respecto de, por ejemplo, la despenalización plena o parcial o el fortalecimiento de las políticas de educación sexual y reproductiva.

A pesar de los contundente avances en materia jurisprudencial, el derecho al aborto, tan bien visto por el mundo garantista y del constitucionalismo feminista y de la igualdad, ha sido sometido a toda clase de bloqueos institucionales. A manera de ejemplo, se retoman dos fallos de tutela de la propia Corte Constitucional que reflejan las tensiones que existen frente a este derecho. Si bien los precedentes siguen incólumes y el asunto es de cosa juzgada constitucional, en las sentencias que se citan a continuación, a manera de “colcha de retazos”, se observan párrafos de varias tendencias (regresivas y otras garantistas) que terminan por confundir al sistema de salud, además de afectar el acceso inmediato y bajo estándares constitucionales y de derechos humanos al derecho al aborto.

La Sentencia T-158 de 2023 es ejemplo de interpretación y de administración de justicia sin perspectiva de género ni interseccionalidad, todo un relato de la tortura a la que son sometidas muchas mujeres que necesitan acceder a la interrupción voluntaria del embarazo. Esta sentencia relata las afugias y la final negación del derecho a una mujer indígena, quien debió continuar con un embarazo no deseado y con todas las consecuencias de pobreza, sociales, mentales y otras que la negación del derecho conlleva. Una situación que afecta con más fuerza a las niñas, mujeres rurales, ancestrales, migrantes, diversas y pobres en Colombia.

Esta Sentencia exhibe varios de los argumentos que son utilizados para impedir u obstaculizar el acceso al derecho. Entre otros, se observan las tensiones entre el principio pluralista, la autonomía indígena, ley de origen, ley natural, derecho mayor o derecho propio, frente al derecho de la interrupción voluntaria del embarazo. Un asunto que está siendo tratado en profundidad por las feministas indígenas en Colombia, quienes tienen la voz principal sobre este asunto. Los argumentos de semilla de vida para el pueblo ancestral y el de “nasciturus” para occidente, se invocan una y otra vez para rechazar la práctica de la IVE (interrupción voluntaria del embarazo). En todo caso, lo cierto es que el fallo de la Corte Constitucional es contradictorio y está concentrado en algunas ideas para dificultar, así sea a manera de obiter dicta, la lectura doctrinal garantista de la Corte sobre el derecho al aborto. Al final, revoca el fallo garantista de segunda instancia con el argumento de que el aborto no es un derecho fundamental hasta la semana 24 de gestación. Una sentencia muy a tono con la frase “sí, pero no así”. Concretamente, la Corte alega: “No puede afirmarse que, a partir de dicho pronunciamiento [Sentencia C 055 de 2022], el aborto consentido o voluntario se encuentre legalmente reconocido, ni que su práctica constituya una obligación a cargo del sistema de seguridad social en salud más allá de los tres supuestos a que se refiere la Sentencia C-355 de 2006”.

Debe destacarse que existe una solicitud de nulidad de este fallo en que se invoca la violación al debido proceso por desconocimiento del precedente o extralimitación de competencias y falta de valoración de un asunto de relevancia constitucional.

Otro fallo de tutela contradictorio y preocupante es la Sentencia T-430 de 2022 de la Corte Constitucional, en donde se relata la vulnerable situación de una niña indígena de 12 años quien tampoco pudo acceder al aborto, a pesar de la acción de tutela invocada por su propia madre. En dicho fallo se observan los mismos argumentos a manera de obiter dicta y en sede de revisión por parte de la Corte Constitucional. Los dos casos llegan a la sala de revisión cuando ya existe “carencia actual de objeto de la acción invocada, hecho superado y daño consumado”.

En esta sentencia se reitera que sobre el derecho al aborto “existe en la actualidad un vacío normativo y que no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental a la IVE ni en su legalización ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla, pero tampoco que se encuentre prohibida ni que, en determinadas circunstancias, no existan razones constitucionales para su práctica. De allí que, en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las tres permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante”. Así las cosas, vía tutela, le vamos cargando más requisitos al acceso al derecho al aborto, que serán utilizados para impedir la interrupción antes de la semana 24 de gestación o para aplicar únicamente los tres casos despenalizados desde el año 2006.

En ese escenario, el constitucionalismo igualitario y feminista, a manera de sentencias, puede virar en cualquier momento. Nada debe darse por definitivamente conquistado en materia de derechos para las mujeres. La perspectiva de género y de interseccionalidad todavía no cala en el mundo de la administración de justicia y ni los precedentes están a salvo en un escenario en donde todo apunta a lecturas regresivas y conservadoras en materia de derechos. En este caso, el “sí, pero no así”, se aplica en detrimento de los avances históricos logrados.

Nota. Las feministas indígenas están interviniendo en estos escenarios judiciales, de política pública y más. Máximo respeto a su organización y camino. Siglos de patriarcado también las acompañan. A la espera de sus lecturas que invocan el principio de interculturalidad en materia de mujeres, violencia, justicia ancestral y aborto.