13 de Junio de 2023

En los Estados modernos, y retomando lo planteado por Weber, lo legítimo, es decir lo obedecible según razones, está fuertemente ligado a la idea de lo legal. En otros términos, los Estados, inclusive bajo gobiernos dictatoriales, presentan su accionar como legal y, por tanto, como legítimo, es decir, obedecible más allá del miedo. La situación ligada a lo anterior llegó a ser tal que en el famoso caso Eichmann, este sustentó su accionar como parte de la estructura nazi en la que obedecía órdenes, es decir que lo que hacía estaba apegado a normas jurídicas. Parece claro, entonces, que, si bien la legalidad sigue siendo esgrimida como sustento del accionar de los Estados, la misma puede conllevar abusos del mismo, tales como los del nazismo o la discriminación contra los afroamericanos en EE UU, que también fue legal.

Ante las limitaciones de la mera legalidad como sustento de un verdadero orden democrático, autores como Habermas han venido planteando la idea de una legalidad cualificada sustento de una legitimidad sustancialmente fundada. Sería así, entonces, que se propone que la legalidad debe ser cualificada en dos planos. En el primero, se plantea que las normas legales deben respetar los procedimientos previstos por otras normas legales, es decir, la idea de las reglas de reconocimiento, según Hart. Adicionalmente, las normas deben ser el producto de un proceso de discusión democrático, lo cual significa aceptar ciertas reglas para el debate y aprobación de estas. En un sentido más sustancial, las normas deben recoger los valores sociales dominantes, siempre y cuando los mismos respeten ciertos principios propios del mundo del Derecho, a saber, los derechos y la dignidad humanos. En otros términos, los valores sociales que una legalidad debe recoger deben ser coherentes con las libertades individuales y la igualdad, entre otros criterios. Sería así, por ejemplo, que, si bien socialmente ciertas culturas reproducen el machismo, un orden jurídico no puede recoger esta valoración, pues iría contra los derechos de las mujeres en diversos sentidos.

Ahora bien, esta pretensión de sustentar un orden político en normas jurídicas democráticas afronta retos cuyas respuestas aún están en construcción y que, de cierta forma, minimizan el potencial legitimador de una legalidad. En primer lugar, es claro que las normas jurídicas en cuanto un lenguaje especializado son interpretables y, por ende, sus mandatos o contenidos no siempre son claros, lo cual significa que para muchas personas no es fácilmente distinguible que es lo obedecible. La falta de precisión de las normas dificulta su potencial legitimador.

Adicionalmente, dado lo anterior, el Derecho termina siendo interpretado en última instancia por elites que manejan el lenguaje del Derecho de tal forma que no siempre es accesible y socialmente puede ser ajena a la manera como una población valora ciertas situaciones. Es así como los órganos de cierre toman decisiones últimas sobre lo que dice el Derecho fundado en sus propios valores o prejuicios y, por tanto, cambian sus interpretaciones a lo largo del tiempo. Baste mencionar la variación del precedente sobre el derecho al aborto según recientes decisiones de la Corte Suprema estadounidense o la forma como la Corte Constitucional colombiana varió su posición sobre las consultas populares en los municipios mineros.

En tercer lugar, el Derecho en cuanto producto de luchas de poder presenta a su interior antinomias y contradicciones que, si bien pueden abordarse bajo diversos criterios, no siempre permiten dejar claro el comportamiento esperable.

En suma, es claro que lo legal juega un papel central a la hora de legitimar el accionar del Estado moderno en cuanto organización de poder político. Desde el Estado y desde los actores sociales se sigue aceptado que lo legal es legítimo. Ante los abusos de acciones legales, pero discriminatorias y autoritarias, se ha esgrimido la idea de una legalidad democrática como antídoto frente a experiencias como el nazismo. Si bien se sigue honrando el alcance de lo legal, este se somete a criterios de forma y de fondo. Los mismos son un avance, pero se enfrentan a los retos del lenguaje interpretable, la interpretación elitista del Derecho y el hecho de que las normas sean contradictorias en algunos casos. Agréguese a esto, y en última instancia, que estamos sujetos a muchas normas jurídicas que no pasan por procedimientos democráticos y son producidas por distintas burocracias del Estado que se siguen haciendo valer más en cuanto son jurídicamente válidas, mas no necesariamente legítimas.